Mantenimiento de la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos aunque decida trasladar su residencia al extranjero

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DIVORCIO. Modificación de medidas. GUARDA Y CUSTODIA. Mantenimiento de su atribución a la madre aunque ésta decida trasladarse a vivir a Estados Unidos. Analizados los aspectos que han de considerarse para decidir sobre la custodia de los menores y el traslado de su residencia al extranjero (vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad del cambio), se estima que debe primar la mayor vinculación de los menores con la madre, adoptando medidas para mantener al máximo la actual relación al padre con un amplio régimen de visitas (todas las vacaciones escolares con él). Asunción por mitad por ambos progenitores de los costes de traslado de los menores o del padre a Estados Unidos (no los de estancia) para estar allí con sus hijos. ALIMENTOS. A favor de los hijos y a cargo del padre. Revocación del incremento dispuesto en la instancia a petición de la madre y para el caso de no autorizarse el traslado de domicilio de los menores.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Barcelona estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora e íntegramente el planteado por el demandado, y revoca en parte la sentencia de instancia, sobre modificación de medidas de divorcio, en el sentido de mantener atribuida la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre para el supuesto de que ésta decida trasladar su residencia a Estados Unidos (autorizando en consecuencia a los menores a residir allí), de acordar que los costes del traslado de los menores o del padre a Estados Unidos sean asumidos por mitad por ambos progenitores, y de dejar sin efecto el aumento de la pensión de alimentos a cargo del padre, continuando vigente la señalada en la sentencia de divorcio.

Texto

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil nueve

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 185/2009-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS CONTENCIOSO Nº 206/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 631/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Contencioso nº 206/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Julia representada por el Procurador D. José I. Gramunt Suárez y dirigida por la Letrada Dª. Mª. José Álvarez Pérez-Prado contra D. Luis Pablo representado por la Procuradora Dª. Roser Castelló Lasauca y dirigido por la Letrada Dª. Nuria Alba Quintero y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Noviembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Julia dirigida contra D. Luis Pablo , y estimación parcial de la reconvención M O D I F I C O la sentencia de DIVORCIO dictada en fecha 21 de septiembre de 2005 por este Juzgado en el sentido de: PRIMERO.- 1.- la responsabilidad parental (guarda y custodia) de los menores se mantiene atribuida a la madre Sra. Julia siempre y cuando la misma resida en Barcelona con sus hijos manteniéndose igualmente el régimen de visitas con el padre existente en la actualidad en defecto de acuerdo entre los progenitores y la patria potestad compartida.- 2.- Para el caso de que la madre pasare a residir a Estados Unidos, la guarda y custodia de los menores Rosalia y Aquilino será ostentada por el padre Sr. Luis Pablo y la patria potestad será compartida entre ambos progenitores y respecto del régimen de visitas con el fin de desarrollar la relación materno filial en defecto de acuerdo se establece el siguiente: Vacaciones escolares de navidad, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, dos tercios del período vacacional de verano de los menores le corresponderá a la madre en su integridad el disfrute de las vacaciones de Semana Santa. En caso de discrepancia sobre la elección de los períodos en años pares le corresponderá la elección a la madre y al padre en los impares debiéndose comunicar la elección con al menos dos meses antes del inicio de cualquiera de los periodos vacacionales.- La contribución de la madre al sostenimiento de sus hijos consistirá en el abono de los viajes de Estados Unidos a Barcelona y vuelta.- SEGUNDO.- Se estima parcialmente la petición subsidiaria de aumento de pensión de alimentos formulada por la parte actora y que implica el mantenimiento de los menores en su lugar de residencia que es Barcelona, y por ello se fija que la contribución del padre al sostenimiento de las necesidades de sus hijos será en cuantía de 1000 euros mensuales por los dos hijos que se abonará y actualizará según la sentencia originaria manteniéndose asimismo en relación con gastos extraordinarios y educacionales lo contenido en la sentencia de divorcio.- TERCERO.- Se mantiene la medida acordada en auto de fecha 9 de enero de 2008 dictado en el procedimiento 1078/07C de controversia en el ejercicio de la patria potestad por lo que se fija que la residencia de los menores Rosalia y Aquilino está en la provincia de Barcelona y que será necesario el consentimiento expreso de ambos progenitores para autorizar la salida de territorio nacional. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio que no queden afectados por los puntos anteriores- Todo ello sin hacer expresa imposición de costas”.

 

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

 

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

 

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

 

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por ambas partes. La demandante pretende que se le mantenga atribuida la custodia de los menores incluso aunque establezca su residencia de EE.UU., y por tanto se autorice la de los menores; que para ese supuesto se establezca como régimen de relación paterno-filial todas las vacaciones escolares de los menores; que, subsidiariamente, si se deniega esa custodia con residencia en EE.UU. y ella decide irse, su régimen de relación materno-filial sea también de todas las vacaciones escolares de los menores; y finalmente, si se deniega la residencia en EE.UU. de los menores y ella permanece en Barcelona (y por tanto con la custodia de los hijos), la pensión a cargo del padre se aumente hasta 1.500 euros al mes en total. El demandado apela la sentencia únicamente en cuanto a la pensión de 1.000 euros al mes, fijada para el supuesto de residencia de la madre en Barcelona y por ende con la custodia de los menores, en el sentido de que se mantenga en los 700 euros actuales. Ambos se oponen respectivamente a sus recursos y el Ministerio Fiscal a ambos y pide la confirmación de la sentencia apelada.

 

Segundo.- El tema cardinal, al que todo lo demás se ve condicionado, es la atribución de la custodia a la madre incluso si se va a EE.UU. Debe partirse de la base de que la madre es libre de establecer su residencia donde estime oportuno y no procede autorizarla, como en algún momento se dice, a residir en EE.UU. Para decidir la custodia de los menores y su residencia con la madre en el extranjero, tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de ese cambio (por oposición a decisión caprichosa).

La decisión de primera instancia asume el criterio expuesto por la trabajadora social del SATF en su informe. Resulta sorprendente que para emitirlo, estando en juego un cambio transatlántico de residencia, no haya explorado a los menores, cuando menos a la mayor, para hacerse una idea más precisa y afinada de los dos primeros aspectos señalados. Rosalia tenía casi 11 años en el momento de la emisión del informe (y ahora tiene 12) y Aquilino tenía 6 años y ahora 7. Éste es demasiado pequeño para ser explorado judicialmente, pero no es extraño que se produzcan exploraciones a tal edad en el contexto profesional psico-social. La Sala acordó la exploración de Rosalia y de ella resulta claro que su vinculación afectiva y la de su hermano es sustancialmente mayor con la madre que con el padre. Éste cumple con sus funciones paternas correctamente y está capacitado para la custodia, como concluye el SATF, si fuera conveniente. Sin embargo, la realidad hasta ahora es que los hijos comunes están mucho más unidos a la madre y a la nueva hija de ésta, en comparación al padre y su entorno (nueva pareja y sus dos hijos). Éste dice haber asumido la custodia cuando la madre estaba impedida (15 días durante el pasado embarazo de la demandante y dos meses por su viaje a Venezuela) lo cual confirma el cumplimiento de sus deberes paternos, pero no desvirtúa la mayor vinculación de los niños con la madre.

El segundo aspecto a considerar es la actitud de la menor al cambio de residencia. No puede ser más positiva. Es cierto que la vinculación a la madre la hace proclive a tal actitud, pero en la exploración quedó claro que la vive con ilusión.

El tercer aspecto es la razonabilidad de la decisión de cambio de residencia, que dificulta la relación paterno / materno-filial. La madre alega problemas graves económicos, en su negocio inmobiliario, y tiene a su madre, que es ciudadana americana, en EE.UU., que le ofrece ayuda y domicilio. La niña mostró afecto por la abuela materna.

En vista de todo lo anterior, debe tomarse la difícil decisión de qué es mejor, o menos traumático, para los menores si la madre decide irse a EE.UU.: sacrificar en parte la vinculación materno-filial o bien la paterno-filial y el entorno social actual de los menores. La valoración de la Sala es que debe primar la vinculación con la madre, adoptando medidas para mantener al máximo la actual vinculación al padre con el amplio régimen de visitas que propone la madre. Procede, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia y acordar el mantenimiento de la atribución de la custodia a la madre para el supuesto de que ésta se traslade a EE.UU., con el régimen de vistas citado para el padre.

A propósito de la pensión se analizará la subvención del coste de los traslados de los menores.

 

Tercero.- La madre en su demanda y en su apelación solicita el aumento de la pensión para el caso de que “no se permitiese el traslado de domicilio de los menores, y mi principal no trasladase el suyo”. La sentencia apelada entra en esa petición porque se da la condición, al no autorizar el traslado de los menores. Quedando esa decisión revocada, no se cumple la condición y por tanto el aumento de pensión debe revocarse también. Ello equivale, por otra parte, a estimar la apelación del padre. Distinto sería si la condición para la petición fuera la permanencia en Barcelona, con o sin autorización de cambio de residencia de los menores.

Ninguna de las partes cuestiona la decisión judicial sobre necesidad de consentimiento expreso de ambos progenitores para autorizar la salida de territorial nacional. Por ello, debe mantenerse, salvo en lo que queda implícitamente derogado en tanto se autoriza la residencia de los menores en EE.UU. y el régimen de visitas del padre.

Ninguna de las partes prevé tampoco en sus peticiones cómo deben costear los traslados de los menores, o del padre a EE.UU. (no de estancia) para estar allí con sus hijos. Deben fijarse de oficio en interés de los menores. A tales efectos, la madre ha de contar con esa necesitad, si se traslada a EE.UU. El padre tiene un sueldo de 2.100 euros como administrador de su empresa inmobiliaria, las rentas de un local en copropiedad con otros y la herencia de su propio padre, con varias propiedades inmobiliarias, aunque con varias hipotecas. Puede asumir sin duda la mitad de los gastos de traslado para el régimen de visitas, siendo la otra mitad a cargo de la madre.

Ninguna variación de la pensión actual pide el padre para el supuesto de residencia de los menores en EE.UU.; y el resto de pretensiones de la madre carecen ya de objeto dada su subsidiariedad.

 

Cuarto.- La estimación parcial de la apelación de demandante conlleva la improcedencia de la condena en costas de su apelación, en virtud del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Tampoco procede la condena en las costas de la apelación del demandado, que ha sido estimada por el motivo expresado, en virtud del mismo artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

 

F A L L A M O S

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Julia -parte actora- y totalmente el recurso de apelación de Don Luis Pablo , contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que han sido partes apeladas recíprocas los apelantes y en ambos casos el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que:

-mantenemos atribuida la guarda y custodia de los menores a la madre para el supuesto de que ésta decida residir en EE.UU. y en consecuencia también autorizamos la residencia de los menores en EE.UU.;

-el padre podrá tener a sus hijos consigo durante todas las vacaciones escolares de los menores, con traslado de los niños a su domicilio si lo desea;

-los costes de traslado de los menores, o del padre a EE.UU. (no los de estancia) para estar allí con sus hijos, serán asumidos por mitad por ambos progenitores;

-dejamos sin efecto el aumento de pensión alimenticia a cargo del padre, de manera que continuará vigente la pensión en la cuantía resultante de la sentencia de divorcio.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.