Condena a cesar en la actividad de cría de palomas desarrollada en un patio comunitario del edificio

Condena a cesar en la actividad de cría de palomas desarrollada en un patio comunitario del edificio

PROPIEDAD HORIZONTAL. Actividades molestas. Tenencia y cría de palomas por la entidad demandada en un patio comunitario de uso exclusivo. Condena a cesar en dicha actividad con indemnización de daños y perjuicios. La actividad constituye verdadera incomodidad por los ruidos y olores que produce, siendo irrelevante la concesión de licencia municipal o que se acredite la sanidad de las palomas ya que ello no implica que no produzcan molestias, ruidos, olores y suciedad. Disposiciones reguladoras de este tipo de actividades. Tratamiento jurídico de los distintos supuestos de inmisiones.

La AP Baleares confirma la sentencia de instancia que estimó la acción de cesación de la actividad de cría de palomas desarrollada en un patio comunitario de uso exclusivo por la entidad demandada.

Texto

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00392/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 479 /2009

SENTENCIA Nº 392

Ilmo. Sr. Presidente:

  1. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

  1. MATEO RAMÓN HOMAR
  2. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma, bajo el Número 94/08, Rollo de Sala Número 479/09, entre partes, de una como demandada apelante la entidad “INVERSIONES EN INMOBILIZADO, S.L”, representada por la Procuradora Dª Margarita Ecker Cerdá y asistida por el Letrado D. Bernardo Coll Fluxá; y otra como demandante apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por el Procurador D. Luis Enriquez de Navarra Muriendas y asistida por el Letrado D. Sebastián Romaguera González.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma en fecha 6 de abril de 2009 , se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: “Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Luis Enriquez de Navarra Murieras actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , condenando a la parte demandada, Inversiones en Inmovilizado SL en la persona de su administrador único Juan Pedro , representado por la Procuradora Margarita Ecker Cerdá, a cesar en la actividad de cría y tenencia de palomas, actividad que desarrolla en el patio comunitario de uso exclusivo del local bajos ubicado en el edificio de la calle Tomás Aguiló Corteza nº 33 y a la retirada de los palomares construidos, debiendo el demandado desalojar las palomas y aves que en los mismos habitan, todo ello con imposición de las costas causadas”.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la “Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 “, contra la entidad “Inversiones en inmobilizado, S.L”, en suplico de que se declare la cesación de la actividad de tenencia y cría de palomas que la entidad demandada está desarrollando en el patio comunitario de uso exclusivo del local bajos ubicado en el edificio de la Comunidad, condenando a la demandada a cesar definitivamente en dicha actividad, retirando del mentado patio y en definitiva del inmueble las palomas y los palomares allí construidos ilegalmente, indemnizando a la Comunidad por los daños y perjuicios producidos ilegalmente, indemnizando a la Comunidad por los daños y perjuicios producidos hasta la fecha en la suma de 18.000 euros más los intereses legales desde la interposición de esta demanda o subsidiariamente la cantidad que prudencialmente declare el Juzgado en la Sentencia, todo ello con expresa condena al pago de las costas, fue contestada por ésta última, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 6-abril-2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Luis Enriquez de Navarra Murieras actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , condenando a la parte demandada, Inversiones en Inmovilizado SL en la persona de su administrador único Juan Pedro , representado por la Procuradora Margarita Ecker Cerdá, a cesar en la actividad de cría y tenencia de palomas, actividad que desarrolla en el patio comunitario de uso exclusivo del local bajos ubicado en el edificio de la calle Tomás Aguiló Corteza nº 33 y a la retirada de los palomares construidos, debiendo el demandado desalojar las palomas y aves que en los mismos habitan, todo ello con imposición de las costas causadas”. Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad “Inversiones en inmobilizado, S.L”, alegando infracción del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal según su interpretación actual y de los requisitos exigibles, que se confunden las dos diferentes instalaciones, que la actividad no ocasiona molestias ni ruidos ni está prohibida por los estatutos de la Comunidad de Propietarios, y que no se dan los requisitos legales para acordar la cesación de la actividad, por todo lo cual interesa que se revoque la Sentencia de Instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes y expresa condena en costas a la adversa.

La representación procesal de la “Comunidad de Propietarios” antes reseñada se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el criterio jurisprudencial sobre el artº 7.2 de la L.P.H no ha variado, que las palomas molestan a los vecinos por sus ruidos, olores y suciedad según las pruebas testificales-perjudicados y denuncias, y que la Comunidad, en sendas Juntas de Propietarios de fechas 30-octubre y 27-diciembre, acordó el ejercicio de acciones de cesación de la actividad molesta, por todo lo cual interesa la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Establece el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal “Al propietario y al ocupante del piso o local de negocio no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivos, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios y ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que en lo no previsto expresamente por este artículo, se substanciará por las normas que regulan el juicio de cognición.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento”; y ello debe ponerse en relación con el Decreto de 30-noviembre-1961 de Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; y siguiendo la mejor doctrina “…Respecto de la instalación en un piso integrado en un edificio destinado a oficinas de un restaurante para celebración de actos sociales, dice el Tribunal Supremo: «… aunque se entendiese que con ello había desaparecido el obstáculo que para la instalación de la pretendida actividad significaba el destino a oficina que le atribuía la sentencia recurrida, sin embargo, el resultado final del recurso sería el mismo, pues la sentencia recurrida tendría la suficiente apoyatura en las prohibiciones contenidas en el título constitutivo y en el art. 7 párrafo tercero de la L.P.H … incomodidad o molestia que no necesita, para predicarse de ciertas actividades, que éstas estén en funcionamiento, es decir, no precisan su contraste en cada caso con la realidad, pues es suficiente que por sus características intrínsecas, por sus potencialidades, puedan merecer tal calificación al objeto de prohibir su instalación en ciertos emplazamientos o de exigir la adopción de medidas correctoras de sus posibles molestias o perjuicios… y es indudable que reuniones numerosas y generalmente bulliciosas, tienen que producir, cuando se desarrollan en una planta alta de un edificio, molestias importantes que exceden de las que la convivencia en un edificio en régimen de propiedad horizontal obligan a soportar…» (S.T.S. 14-11-84).

Y que:«…En el caso, las actividades que en los locales pertenecientes a Hogar del Pensionista de la S.S., se están desarrollando peluquería, salón de baile y restaurante) no están de acuerdo con la naturaleza de los locales ni con el destino que se les quiso dar desde el principio; además, tales actividades son incómodas y molestas para los demás integrantes del edificio, que la cocina del restaurante extrae continuos olores y humos directamente al patio de luces del edificio; el consumo de agua de las peluquerías, que la toman de la comunidad, es mucho más elevado que el de un local destinado a despacho y oficina, y los bailes que se organizan en las dependencias los fines de semana causan ruidos, debido a la ausencia de la insonorización, por cuanto el local posee muchos espacios abiertos a fachadas, únicamente protegidos por cristaleras metálicas; tales actividades de sala de fiesta y baile están incluidas en el nomenclátor anejo al D. 2414/61 , de 30-11 (Reglamente de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas), exigiéndose la oportuna licencia (S.T.S. 14-11-84), permisos de los que carece el demandado, por todo lo cual cabe concluir que las molestias ocasionadas a la comunidad actora exceden de las que la convivencia en un edificio en régimen de propiedad horizontal obliga a soportar, procediendo la confirmación e la sentencia de instancia que condena al cese de las actividades denunciadas hasta la obtención del acuerdo unánime de los propietarios y obtenidas las licencias oportunas» (S. 11-2-93)”, ad exemplum.

La más importante novedad respecto a la redacción del precepto correspondiente en el texto anterior de la Ley es que el carácter molesto, incómodo, insalubre, nocivos peligrosos o ilícito, se hace derivar de la contravención a las disposiciones que regulan esta materia, normas administrativas, muchas de ellas autonómicas o locales. Además, se ha omitido toda referencia a las actividades «inmorales» -concepto jurídico indeterminado e históricamente contingente donde los haya en la concreción del cual el arbitrio judicial era tan amplio que fácilmente sobrepasaba el admisible ámbito de discrecionalidad en la aplicación de las leyes- e «incómodas» -supresión quizás debida a que esta categoría no se contempla de modo independiente en el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, sino incluida en el concepto de actividades molestas-, y se han introducido los adjetivos «nocivas» e «ilícitas».

La referencia legal a la disposiciones reguladoras de este tipo de actividades puede parecer, en principio, una reducción de las posibilidades de aplicación de la norma, puesto que no podrá considerarse como comprendida en ella una conducta que, aun implicando molestias, insalubridad o peligro, no contravenga una concreta disposición administrativa.

En la práctica el ámbito de actividades prohibidas quizás se ensanche en el futuro por la vía de la «ilicitud», nuevo término que no se incluía en la anterior redacción. No puede, en efecto olvidarse que es ilícita cualquier conducta que infrinja el principio «alterum non laedere», que se halle en la base del artículo 1902 del Código Civil, por lo que deberá considerarse comprendida en el apartado segundo del artículo 7 de la Ley de propiedad Horizontal cualquier actividad que produzca un daño, aunque sólo sea moral o incluso estético, a cualquiera de los propietarios del edificio.

Según el artículo 3 del Reglamento sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por el Decreto de 30 de noviembre de 1961 , se consideran molestas las actividades que «constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen»; insalubres «las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana»; nocivas «las que por las mismas causas puedan ocasionar daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola»; y peligrosas «las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves, por explosión, combustión, radiaciones u otras de análoga importancia para las personas o los bienes».

En el caso de llevarse a cabo alguna de las conductas descritas en el primer párrafo del apartado segundo del artículo 7 debe intentarse obligatoriamente, antes de interponerse la correspondiente demanda, la cesación de la actividad infractora con el apercibimiento del inicio de actuaciones judiciales en caso contrario.

Sujeto activo del correspondiente requerimiento es el Presidente que puede actuar por iniciativa propia o a petición de cualquier propietario o de un ocupante -sin distinguir la ley entre arrendatario, comodatario o precarista-. El antiguo artículo 19 no especificaba ni a quién correspondía hacer el requerimiento ni quién podía instarlo, aunque debía presumirse que era atribución del Presidente como representante de la comunidad, si bien el Tribunal Supremo había admitido que fuese el administrador quien efectuase el requerimiento, cuando constase que éste actuaba como mandatario de la comunidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990).

Sujeto pasivo del requerimiento es quien realice las actividades prohibidas (art. 7.2, párrafo segundo), o el infractor (art. 7.2, párrafo cuarto), sin distinguir el nuevo precepto si se trata del propietario o del ocupante.

El requerimiento ha de ser fehaciente (art. 7.2 párrafo cuarto), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997). El contenido del requerimiento debe ser doble: de un lado ha de instar la cesación de la actividad prohibida y, de otro lado, ha de advertir de la inminencia de un proceso judicial en caso de no atenderse el requerimiento.

Si el requerimiento no surte efecto debe convocarse Junta de propietarios -al no distinguir la ley deberá entenderse que tanto pueden convocar el presidente como los propietarios que representen el 25 por 100 de las cuotas de participación-. Exige el artículo 7.2, párrafo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal que la Junta sea debidamente convocada al efecto lo que, literalmente, parecería excluir la posibilidad de que el acuerdo se tomase en junta ordinaria. Sin embargo, una interpretación teleológica lleva a entender que lo que realmente está exigiendo el precepto es que se haga mención del asunto a tratar en la convocatoria de la junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria.

En dicha Junta podrá adoptarse el acuerdo de ejercitar acción de cesación. No exige la Ley un «quórum» específico. La jurisprudencia, al aplicar el antiguo artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal que contenía la misma omisión, había entendido que era suficiente con la mayoría de los presentes (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993).

Aunque, normalmente, gracias a la Junta necesariamente convocada para tratar del tema, habrá tenido noticia de la intención comunitaria de interponer la acción.

De la literalidad del precepto de la LPH parece inferirse que se establece la contravención de disposiciones generales como requisito para el ejercicio de la acción de cesación. De esta forma se establece un criterio objetivo en la valoración del perjuicio o molestia que ocasiona una concreta actividad, pero no se puede desconocer, que habrá ocasiones en las que la regulación administrativa resulte insuficiente como criterio razonable a fin de establecer el límite de tolerabilidad de una concreta inmisión.

Así, para delimitar el concepto de actividades molestas, a los efectos previstos en el art. 7.2 LPH , se ha entendido por tales las que suponen unas molestias superiores a la que viene impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que de hacerse de aquéllas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos. Esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia, dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble), protegido por la Ley de Propiedad Horizontal.

Resulta conveniente dedicar un apartado especial a las actividades generadoras de ruido, por la importancia que tienen en nuestra sociedad. Empleo para ello es sustantivo ruido que utiliza el legislador en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , aunque en el articulado emplee también la expresión contaminación acústica.

Así, en la Exposición de motivos de la Ley se alude al ruido en su vertiente ambiental (…) en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza; asimismo, indica que aborda el ruido en un sentido amplio, (…) comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones.

Por su parte, el art. 3.d) de la Ley del Ruido define la Contaminación acústica como presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente.

En el ámbito vecinal que ahora nos ocupa, además de las previsiones generales contenidas en la LPH, conviene destacar que la reciente Ley del Suelo estatal nº 8/2007, de 28 de mayo dispone en su art. 4 .a) que todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos.

Hay que indicar, además, que la jurisprudencia considera que el cumplimiento de la normativa reglamentaria por el inminente no excluye su responsabilidad cuando se demuestra insuficiente para evitar las perturbaciones -SSTS de 24 de mayo 1993 y 3 septiembre 1992 -, y sostiene que el juicio de antijuricidad no se basa exclusivamente en ser el acto incriminado contrario a una determinada norma jurídica, ya que si las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, es porque algo faltaba en ellas por prevenir y, por tanto, no se hallaba completa la diligencia; de ahí que la antijuridicidad, como requisito de la responsabilidad aquiliana, no se elimine al presuponer un acto conforme a las normas, sino que se integra por faltar al mandato general de diligencia de actuar frente a bienes ajenos jurídicamente protegidos, por lo que existe responsabilidad -SSTS de 17 marzo 1981, y en la misma línea, 2 marzo 1956, 14 mayo 1963, 13 diciembre 1971, 13 marzo 1974, 12 febrero 1981, 3 septiembre 1992, 25 mayo 1993 y 7 abril 1997 , entre otras-. El Tribunal Supremo ha defendido que «el acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquéllos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarlo o ponerle fin» -STS de 16 enero 1989 -.

Debe recordarse, además, en apoyo de esta conclusión la destacada STS, Sala 1ª, número 457/1997, de 30 de mayo , de cuyo contenido cabe reseñar:

  1. a) Que las licencias sólo «producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refiere, pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre ésta y las demás personas…», por lo que «… se entiende siempre otorgadas “salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero…”».
  2. b) Que la competencia no viene determinada por la naturaleza de la norma a aplicar, sino por la naturaleza del conflicto (privado entre particulares, o público, entre el ciudadano y la Administración Pública).
  3. c) Con cita de la STS de 16 de enero de 1989 , que son competencia de la jurisdicción civil tanto el resarcimiento del daño como, en su caso, la adopción de las medidas para evitarlo o ponerle fin, por lo que estimar que frente a una actividad que cuente con licencia municipal (provisional o no), al particular perjudicado en sus derechos privados no le queda otro camino que la impugnación de la licencia por vía administrativa, no es correcto, ya que la licencia no constituye patente de corso frente a los derechos privados de los terceros, ni imponen a éstos la carga de litigar contra la Administración que la concede cuando el conflicto no es con la Administración sino con el particular causante del daño o perjuicio. Por lo que la licencia, bien o mal concedida -lo que efectivamente correspondería decidir a la jurisdicción contencioso-administrativa-, acredita que el titular está en regla con la Administración, como tuteladota de los intereses generales, poniéndole a salvo de una reacción administrativa por su actividad (sanción o cierre), pero no resuelve las cuestiones que atañen a la propiedad privada y a su protección, por lo que el particular perjudicado conserva sus acciones civiles contra quien le perjudique, en el terreno estrictamente privado, tenga éste licencia administrativa o no (SSTS de 3 de diciembre de 1987, 16 de enero de 1989).
  4. d) Que las medidas que ha de adoptar la jurisdicción civil, con vis atractiva, en la defensa de los derechos privados y particulares, no queda en ocasiones agotada con medidas puramente cautelares, de prevención o corrección, sino que existen supuestos en los que la cesación del daño o perjuicio sólo se consigue con el cese o fin de la actividad.

Aun admitiendo que la clasificación reglamentaria como molesta era un indicio o elemento de referencia a valorar en su calificación, la jurisprudencia mantuvo la libertad de criterio judicial en la apreciación de la «molestia» desencadenante de los efectos sancionados por aquella preceptiva legal, declarando en particular que la calificación de las actividades como molestas o incómodas era independiente del alcance y significado que pudiera asignársele en la esfera administrativa, y había de hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso, en consideración a su repercusión o trascendencia a terceros, sin que los tribunales civiles se hallaran vinculados por la conceptuación que merecieran a la luz de la normativa administrativa y de la observancia en su desarrollo de los requisitos exigidos por ella. La reforma de la Ley 8/1999, aproximando la redacción del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal a la de la Ley arrendaticia urbana, se refiere a actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas», pero prohibiendo las que «contravengan las disposiciones generales» que las regulan. Cabría deducir de esta modificación que sólo la contra sanción administrativa sería constitutiva de la sanción civil que el citado precepto establece y que una actividad no incursa en ella crecería en este orden de trascendencia jurídica. Tal exégesis no se ha estimado sin embargo segura, considerando un sector de la doctrina que los tribunales siguen conservando no obstante el tenor de la norma amplio margen de libertad para valorar la efectividad de las molestias y su tolerabilidad en función de las circunstancias del caso y del efectivo trastorno producido por la actividad, dadas las exigencias de una normal convivencia vecinal.

Y todo ello también en relación con la moderna concepción de la vecindad, las relaciones que ésta conlleva, su naturaleza y contenido, sus caracteres definitorios de inherencia a la propiedad, generalidad e igualdad, reciprocidad, modificabilidad convencional, e imprescriptibilidad. La vecindad, en su más amplio sentido, impone límites al uso o goce de los bienes a fin de posibilitar que el ejercicio del derecho de unos no impida, en su normal proyección exterior, a los otros el disfrute de los suyos, ni les imponga más incomodidades y molestias que las tolerables en el contexto de una equilibrada convivencia social. La multiplicación de situaciones y relaciones a que la misma vecindad puede dar lugar y las cambiantes circunstancias que las han presidido desde el Derecho Romano a nuestros días, a impulsos de la evolución económica y social, han dificultado la construcción de una doctrina capaz de dar respuesta, desde formulaciones generales, a la variada conflictividad que la vecindad suscita.

Conciliando los opuestos puntos de vista a que la doctrina de la «immissio» dio lugar, surge la teoría del «uso normal» que, disintiendo de la licitud de todas las inmisiones indirectas, tampoco acepta el principio de su indiscriminada ilicitud. Para los impulsores de esta teoría están prohibidas, además de las inmisiones directas, las indirectas que derivan de un uso extraordinario que exceda de las necesidades y de la esfera de la vida normal, hallándose permitidas las que derivan de la vida cotidiana.

Conforme a esta doctrina, todo acto que genere perturbaciones o daños en la finca vecina debe ser prohibido, cuando el acto represente un uso anormal o extraordinario de la cosa propia.

Es lícito el goce y el ejercicio del propio derecho si el goce corresponde a un uso normal y, además, las consecuencias que produzca en el vecino no superan el límite de la tolerancia establecido en cada lugar y tiempo.

La reunión de los dos criterios del uso normal y de la normal tolerancia conduce a la diferenciación de tres categorías de actos. A) actos que exceden del uso normal y de la normal tolerancia: son ilícitos, se hallan prohibidos y dan lugar a indemnización; b) actos que no exceden del normal uso y tolerancia: son lícitos y no obligan a indemnización de clase alguna, y c) actos que no exceden del uso normal pero producen repercusiones superiores a la normal tolerancia: son lícitos, en virtud de la primera consideración, pero, en virtud de la segunda, su realización da lugar a la oportuna compensación al vecino.

En el lado del vecino actuante la consideración será la de la normalidad en el uso; en el lado del vecino perjudicado la consideración será la de la normal tolerancia.

El examen comparativo de este conjunto de disposiciones legales aparece claramente orientado hacia la diferenciación en el tratamiento jurídico de los cuatro supuestos siguientes:

– Inmisiones derivadas de la utilización anormal del predio en perjuicio de las fincas vecinas: pueden ser prohibidas.

– Inmisiones derivadas de una utilización razonable y normal del predio que no causan a sus vecinos perjuicios sustanciales ni molestias superiores a las usuales o normalmente tolerables: no pueden ser impedidas.

– Inmisiones derivadas de una utilización normal o de un aprovechamiento acomodado a los usos que causan perjuicios sustanciales o perturbaciones por encima de la normal tolerancia: permiten instar la adopción de medidas que las impidan y resulten técnica y económicamente exigibles y, de no serlo, la justa compensación económica.

– Inmisiones derivadas de un penetración directa o por conducto especial: pueden ser impedidas.

No contiene el Código Civil una disciplina global de las relaciones vecinales ni un principio o norma que defina con carácter general lo límites al ejercicio de los derechos derivados de la mera vecindad, a diferencia de lo que sucede en los ordenamientos civiles navarro y catalán y en buen número en los Códigos europeos. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dirigido sus esfuerzos hacia la construcción de una fórmula general prohibitoria de las inmisiones perjudiciales o nocivas, induciéndola, por una analogía generalizadora, de los artículos 590 y 1908 del Código Civil , o deduciéndola, sin más, directamente de la doctrina del abuso del derecho contenida en el art. 7.2 del mismo Cuerpo Legal.

Por último, recordar procede que este mismo Tribunal ya conoció de la pieza separada de Medidas Cautelares, acordando lo solicitado, por Auto de fecha 14-enero-09, cuyas consideraciones se dan por reproducidas, a los fines de evitar inútiles repeticiones; y sobre la aplicación del artº 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ad exemplum las Sentencias de esta Sala de fechas 27-junio-08, 31-marzo-06 y 11-marzo-05, debiéndose estar a cada caso concreto.

En la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 30-10-07 se trató el tema de las molestias a que se refiere la presente demanda y a construcciones realizadas en el patio posterior, y se acordó demandar judicialmente a la actora, siendo que fue requerida con posterioridad (a 24-11-07, según f. 50 a 53 de autos), y proceder a ello (f. 49 a 54); y se dan por cumplidos los requisitos exigidos por el artº 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , máxime al conocer la actora los expedientes municipales derivados de las denuncias y asistir a las visitas de inspección.

En relación con la Juntas celebradas y sus convocatorias (f. 200 a 206) consten sendos burofaxes (f. 207 a 210), y avisos de Correos de 24-11-07 como efectivo y de 30-1107 como ausente, caducado y devuelto (f. 245 de autos); y no consta la notificación a la Comunidad de Propietarios sobre posibles cambios de domicilio de la actora. Se desestima, pues, el motivo primero, y previo, del recurso de apelación.

TERCERO.- Aplicando las precedentes enseñanzas jurisprudenciales al supuesto específico de autos, este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones afirmativas que desgrana el Juzgador “a quo”, y estima que la actividad desarrollada por el demandado es molesta para los comuneros, en base a los elementos siguientes:

  1. a) la actividad desarrollada constituye verdadera incomodidad por los ruidos que produce, así como por los olores; y ello asimismo se desprende de la información vecinal.
  2. b) Su lugar es relevantemente cercano a dependencias habitadas, dado su emplazamiento; y ello en dos locales de uso exclusivo del patio posterior.
  3. c) La concesión de licencia no impide el ejercicio de las acciones civiles, penales y/o administrativas correspondientes, y con independencia de la aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (Decreto 2414/1961), Código Civil, Ley de Propiedad Horizontal, y legislación concordante, sobre relaciones de vecindad y su tolerabilidad.
  4. d) Tal actividad no es meramente esporádica u ocasional, y ha sido objeto de reiteradas denuncias, y viene ampliada de otra precedente y en solar colindante; y con número considerable de palomas mensajeras, con apertura de dos expedientes municipales (f. 31 a 48 de autos).
  5. e) Las fotografías acompañadas por las partes son relevantes a los efectos conclusionales ya referidos (f. 27 a 30 y 115 a 117)
  6. f) Los certificados acreditan la sanidad higiénica de las palomas, pero NO que no produzcan molestias, ruidos, olores y suciedad (f. 120 a 122).
  7. g) No consta solicitud ni autorización de la Comunidad de Propietarios para el desarrollo de tal actividad, sino oposición expresa y reiterada.
  8. h) Los testigos-comuneros, Sres. Felipe y Marcos , han sido claros y contundentes al afirmar e insistir que no pueden tender la ropa, oyen ruidos, olores, desde los respectivos pisos y en cada dependencia, sobre todo durante la temporada de verano; e
  9. i) No es lo mismo analizar tales molestias respecto de varias palomas que de un mínimo de 90 unidades, sobre uso tolerable y normal entre vecinos.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Ecker Cerdá, en representación de la entidad “Inversiones en Inmobilizado, S.L”, contra la Sentencia de fecha 6-abril-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 94/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA:

Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.